Benefícios do ICMS só podem ser excluídos do IRJP e da CSLL se contribuinte cumprir requisitos legais.
Em julgamento recente, o STJ (Tema 1.182), abordou a questão da exclusão dos benefícios fiscais do cálculo da CSLL e do IRPJ.
A decisão em comento considerou não ser possível a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, SALVO quando atendidos os requisitos trazidos pelo artigo 10 da Lei Complementar 160/17 e art. 30, da Lei 12.973/14.
Vejamos o art. 10, da LC 160/17:
Art. 10. O disposto nos §§ 4o e 5o do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos temos do art. 3o desta Lei Complementar
Agora vejamos o disposto no art. 30, da Lei 12.973/14:
Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (Vigência)
§ 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)
§ 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)
Pelo exposto acima, temos que os incentivos/benefícios fiscais relativos ao ICMS, concedidos pelos Estados, são considerados subvenções para investimento.
A Lei Complementar 160, embora mencione os parágrafos 4º e 5º do artigo 30 da Lei 12.793, não revogou seu paragrafo 2º, que diz o seguinte:
§ 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput , inclusive nas hipóteses de:
Embora a legislação supra citada dispense a comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal concedida através do benéfico fiscal como medida de estimulo a implantação ou expansão de empreendimento econômico, não impede que a Receita Federal promova verificação fiscalizatória, com lançamento do IRPJ e CSLL, desde que entenda que o benefício fiscal teve finalidade diversa à garantia da viabilidade do empreendimento econômica.
Aos contribuintes que se utilizaram dos benefícios, com respeito aos requisitos legais destacados na decisão (Acórdão ainda não publicado), não existe risco futuro, mesmo com eventual fiscalização por parte da Receita Federal, que vem agindo de maneira intimidatória.
Insta salientar, por fim, que, em Minas Gerais, grande parte dos benefícios fiscais concedidos se dão na modalidade de crédito presumido, que não foram abarcados pela decisão do STJ, sendo estes créditos considerados renúncia de receita por parte do Estado, em favor do contribuinte, não podendo ser objeto de tributação por parte da União.